Derecho de separación voluntaria del socio. Comentarios a la última Sentencia del Tribunal Supremo
Derecho de separación voluntaria del socio. Comentarios a la última Sentencia del Tribunal Supremo
El pasado 10 de diciembre de 2020 se dictó por nuestro Alto Tribunal una sentencia que analiza la aplicación del artículo 348 de la Ley de Sociedades de Capital respecto al derecho de separación voluntaria del socio y cuyo ponente ha sido el Excmo. Sr. Don Pedro José Vela Torres.
El primer motivo de casación se denuncia la infracción del artículo 348 bis LSC, por su aplicación al acuerdo adoptado en una junta general de 15 de octubre de 2011, que aprobó la aplicación del resultado del ejercicio 2010. Alega la recurrente que el precepto, cuya indebida aplicación se denuncia, entró en vigor el 2 de octubre de 2011, por lo que únicamente sería aplicable a juntas generales celebradas para la aplicación del resultado del ejercicio 2011 y siguientes, pero no para un ejercicio, el 2010, anterior a su vigencia.
El Supremo, ante esta alegación, realiza las siguientes consideraciones: “(…) El art. 348 bis LSC fue introducido por el art. 1º.18 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto (…) , de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE (…) , de Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. Y entró en vigor el 2 de octubre de 2011 ( Disposición Final 6ª de la misma Ley 25/2011).
(…) En consecuencia, el precepto ya regía cuando se celebró la junta general a la que se refiere el litigio (15 de octubre de 2011). La Ley 25/2011 no contenía ninguna previsión de aplicación transitoria del art. 348 bis LSC, por lo que la Audiencia Provincial aplicó lo previsto en la Disposición Transitoria Primera del Código Civil (…) , según la cual se rigen por la legislación nueva los derechos reconocidos por primera vez en ella.
Interpretación que debe considerarse correcta, en cuanto que, a falta de normativa específica, aplica escrupulosamente las disposiciones del Código Civil, que son de aplicación supletoria a las situaciones de transitoriedad no reguladas expresamente. Como declaró la sentencia 280/1991, de 16 de abril (…) :
«Carente nuestro ordenamiento jurídico de unas normas de Derecho intertemporal que tengan carácter genérico, se admite, pacíficamente, que, a falta de reglas específicas estatuidas por cada dispositivo legal concreto, y siempre dentro del marco constitucional que señalan los límites acerca de la retroactividad e irretroactividad de las leyes, son las normas de derecho transitorio del Código Civil las que cumplen tal función y a ellas debe acudirse cuando de resolver una cuestión como la presente se trata».
En el mismo orden de ideas, la sentencia 587/2013, de 15 de octubre (…) , respecto del ejercicio de un derecho de separación por transformación de la sociedad, al amparo de la Ley 3/2009 (…) , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, también consideró aplicable la Disposición Transitoria Primera del Código Civil, a falta de regulación intertemporal propia en la nueva Ley, al declarar:
«[n]ada impide que en este espacio intertemporal, a la luz de la Disposición Transitoria 1ª del CC se reconozca un derecho nuevo (el de separación), vigente la nueva Ley (Ley 3/2009), sobre hechos anteriores (la tenencia de acciones), que no perjudican otros derechos adquiridos».
(…) Además, en cuanto que puede resultar esclarecedor para confirmar la corrección de esta interpretación, ha de tenerse presente que la Disposición Transitoria 1.II de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre (RCL 2018, 1766) , de la que proviene la redacción actual del art. 348 bis LSC, estableció expresamente que lo previsto en dicho precepto sería «de aplicación a las juntas generales que se celebren a partir del mismo día de su entrada en vigor«.
Concluye la sentencia afirmando que, puesto que no ha habido aplicación retroactiva alguna del precepto al que se refiere el motivo, éste debe ser desestimado.
Posteriormente la sentencia del Tribunal Supremo analiza los requisitos para el ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos. Denuncia, en el segundo motivo, la actora casacional la infracción del artículo 348 bis LSC al no haber votado expresamente los socios disidentes a favor de la distribución de dividendos. En el desarrollo del motivo, la parte recurrente argumenta que el artículo 348 bis LSC, en la redacción aplicable en la fecha de celebración de la junta general, exigía expresa y literalmente para el ejercicio del derecho de separación, «el voto a favor de la distribución de los beneficios sociales».
El Tribunal Supremo, frente a estas argumentaciones, decide lo siguiente: “(…) El art. 348 bis LSC, en la redacción aplicable temporalmente al caso, establecía:
«A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles».
(…) A su vez, el orden del día de la junta general celebrada el 15 de octubre de 2011 incluía, en lo que ahora importa, los siguientes puntos:
«Primero. – Examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales de la sociedad (balance, cuenta de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto y memoria), correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010.
«Segundo.- Examen y aprobación, en su caso, de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2020».
(…).- El precepto transcrito concedía a los socios el derecho de separación cuando la junta general acordara que el resultado, pese a concurrir los requisitos legales para ello, no se aplicara, por lo menos en un tercio, a la distribución de dividendos; pero no exigía, pese a su aparente literalidad, que debiera haber existido un voto expreso favorable a dicha distribución por parte del socio que pretendiera ejercer su derecho de separación. Entre otras cosas, porque quien redacta el orden del día de las juntas de socios, con carácter general, es el órgano de administración, que puede no incluir una mención específica a la distribución de dividendos y hacer solo una mención genérica a la aplicación del resultado. Como ocurrió en este caso.
La ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas. Es decir, es un instrumento del minoritario frente a lo que la sentencia 873/2011, de 7 de diciembre (…) , llamó gráficamente «el imperio despótico de la mayoría». Y para el ejercicio del derecho, la Ley establece unos requisitos, entre los cuales se encuentra que el socio discrepante vote en contra de los designios de la mayoría. Por lo tanto, pese a la literalidad del precepto, no se trata tanto de que vote a favor de que se distribuyan los dividendos (posibilidad que puede que no contemple como tal el orden del día), como de que vote en contra de que el resultado se aplique a otros fines diferentes a la distribución de dividendos.
(…) En este caso, la Audiencia Provincial considera probado que los socios demandantes votaron en contra de la aplicación del resultado a reservas voluntarias y manifestaron su deseo (exigieron, según la transcripción de la grabación de la junta que se hace en el acta notarial) de que se aplicara a dividendos. Por lo que cabe apreciar que hubo una declaración de voluntad expresa de los socios en la junta general de que el resultado se aplicara a la distribución de dividendos, que es a lo que, con mejor o peor redacción, se refería la versión original del art. 348 bis LSC. Y que corrobora la actual redacción del precepto, al decir «la junta general no acordara la distribución como dividendo«.
El Tribunal Supremo desestima ambos recursos y, consecuentemente, el recurso de casación interpuesto.
Leopoldo José Porfirio Carpio
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad de Sevilla
Sevilla y 28 de enero de 2021
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