Foro: Comentarios a sentencias

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CONCURRENCIA DE ACREEDORES PARA LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO: UNA INTERESANTE INTERPRETACIÓN: Auto de 28 de septiembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª)

En la litis resuelta por el Auto, una persona física, insolvente, solicitó, sin éxito procesal,  el acuerdo extrajudicial de pagos. Conforme al contenido del Auto, “La solicitud de concurso la formuló la mediadora concursal, que manifestó que, conforme a lo dispuesto en el  artículo 242 bis   de la  Ley Concursal  (…)  convocó a los acreedores, sin obtener un acuerdo extrajudicial de pagos. Por todo ello instó el concurso consecutivo, solicitando la apertura de la liquidación”.

El Juzgado no admitió a trámite el concurso al considerar que, según la documentación aportada por el mediador concursal, el deudor contaba con un único acreedor.

La resolución recurrida adveraba que la pluralidad de acreedores era un presupuesto del concurso, ex artículo 2 de la Ley Concursal, por lo que, al no cumplirse ese presupuesto, no era posible la declaración de concurso.

El Auto se recurre por el deudor, “que estima que la solicitud y declaración del concurso consecutivo viene impuesta por el  artículo 242 bis  de la Ley Concursal y que la inadmisión le priva del derecho de quedar exonerado de las deudas”.

En el punto 7 del fundamento jurídico segundo del Auto de referencia,- donde se analiza la pluralidad de acreedores como presupuesto del concurso- la Audiencia ofrece una interpretación novedosa e interesante de dicho presupuesto y así:   “(…). En definitiva, estimamos, con carácter general, que no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Concursal, no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo. Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, hemos de presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad…, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que nos permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que es preciso que la administración concursal verifique.”

OBJETO SOCIAL: causa de disolución por cese de la compañía  en el ejercicio de la actividad o actividades constitutivas de su objeto social por un período superior a un año: concurrencia y problemática: Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 9 de octubre de 2018

Los actores en casación, socios minoritarios de Herbania, S.A. interpusieron una demanda en la que ejercitaron una acción de disolución judicial de dicha sociedad por concurrencia de causal legal y estatutaria de disolución, que consistía en haber cesado en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social por un período superior a un año

Este objeto social era descrito en los estatutos sociales de la siguiente manera:«[…] la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmuebles»- vid. Fundamento de Derecho 1º-.

El Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda y declaró judicialmente disuelta la sociedad demandada. Interpuesto recurso de apelación, se estimó al considerar la Audiencia que no concurría causa de disolución de la sociedad demandada. En la sentencia recurrida se afirma: “[…] la sociedad mercantil HERBANIA, S.A. no cesó en su actividad tras la venta del complejo RIUS MAXORATA sino mediante la reinversión del precio obtenido por dicha venta como socios de nueva sociedad INGESTURSA que acometió la construcción de un nuevo complejo hotelero de mayor entidad, los HOTELES CORDIAL, continuó el cumplimiento del objeto social de modo indirecto y a través de su participación en la nueva sociedad, sin que por tanto, y pese a ser cero su cifra de negocio y carecer de personal -la cifra de negocio, los beneficios o pérdidas y el personal necesario existen, en la sociedad participada-, pueda entenderse que concurra causa de disolución social, ni por cese de la actividad durante un año, ni por pérdida de la affectio societatis».

El Tribunal Supremo sí aprecia causa de disolución. En su Fundamento de Derecho 7º- Decisión del tribunal: la mera tenencia de acciones o participaciones de una sociedad con el mismo o análogo objeto social no constituye por sí sola el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social- asevera:

Este tribunal considera correcta la afirmación de la recurrente de que el ejercicio indirecto de la actividad que constituye el objeto social mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, no puede limitarse a esa mera titularidad de acciones o participaciones sociales. Es necesario el desarrollo de una actuación que suponga un ejercicio efectivo, aunque sea de modo indirecto, de la actividad constitutiva del objeto social.

 No puede considerarse que exista tal actividad cuando los órganos de la sociedad, que carece por completo de cualquier elemento personal o patrimonial y cuya cifra de negocio es cero, no han adoptado acuerdo alguno destinado a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad participada, idéntico o análogo al de la sociedad titular de las acciones o participaciones (…).

(…) Como consecuencia de lo expuesto, lo que determina que efectivamente que se haya producido el cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social de Herbania no es el hecho de que esta sociedad haya dejado de ejercer directamente una actividad prevista en los estatutos al enajenar el establecimiento hotelero que explotaba, sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social, pues la mera titularidad de acciones de Ingestur por parte de Herbania no comporta por sí sola el ejercicio indirecto de una actividad encuadrada en su objeto social, (…)por más que esta actividad esté incluida en el objeto social de la sociedad participada, Ingestur (…).

Leopoldo José Porfirio Carpio.

Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Sevilla